Sobre a caracterização do tipo penal previsto no art. 268 do Código Penal... A questão vai além dos aspectos penais, considerando-se que se trata de norma penal em branco, atinge a questão da constitucionalidade dos “decretos” emanados pelo Poder Executivo, ou seja do complemento do norma, que nitidamente estão extrapolando o limites do “Poder Regulamentar”, cito como exemplo “toque de recolher” medida que não tem correspondência legal.
Destaco ainda que não adianta tentar enquadrar o conteúdo de “decreto” como exercício do Poder de Polícia, primeiramente por se exteriorizar por meio de decreto, e também porque a capacidade normativa inerente ao Poder de Polícia ou também denominada “ordens de polícia” se refere ao “poder de polícia em sentido amplo” que abrange tanto o Poder Legislativo quanto o Executivo, sendo certo que a capacidade normativa pertence ao primeiro. As medidas previstas na Lei de combate ao Covid-19 são específicas e o Executivo não poderia inovar criando normas abstratas sem previsão legal.
Além do mais, o agente que prender alguém em flagrante numa hipótese como descumprimento de “toque de recolher” estará incorrendo em crime previsto no art. 9 da nova Lei de Abuso de Autoridade.

Há algumas semanas havia escrito e me manifestado aqui acerca da ilegalidade do “Toque de Recolher” determinados por alguns municípios por meio de “decreto”, haja vista a inexistência de previsão legal nesse sentido, dessarte o Poder Executivo tem ultrapassado a competência do Poder Normativo ou Poder Regulamentar “in casu” inovando o ordenamento jurídico, nesse prisma ressalta-se o STF possui jurisprudência consolidada sobre os limites desse Poder.
Outrossim, obviamente não se trata do exercício do Poder de Polícia, primeiro porque se exterioriza por meio de “Decreto”, e também porque quando nos referimos a “capacidade normativa” inerente ao Poder de Polícia ou as “ordens de polícia”, estamos nos dirigindo ao “Poder de Polícia em sentido amplo“ que compreende tanto o Poder Legislativo quanto o Executivo, sendo certo que a capacidade normativa pertence ao primeiro.
Lembrando que não haveria ilegalidade alguma se o “recolhimento” viesse por meio de recomendação, haja vista que, por tratar-se de “determinação”, alguns têm entendido de forma teratológica que o descumprimento enquadrar-se-ia na tipificação penal do art. 268 do CP, que é uma norma penal em branco, tal tipificação é totalmente infundada primeiro em razão da ilegalidade do “complemento” da referida norma, e também por razões diáfanas dentro do próprio Direito Penal. Nesse sentido é bom lembrar ainda que eventual “prisão” descabida pode acarretar na responsabilização da autoridade responsável nos termos da nova Lei de Abuso de Autoridade.
Agora, na mesma linha podemos visualizar o entendimento da doutrina e da Jurisprudência, como é o caso do grande Mestre Pedro Lenza, que inclusive recentemente fez uma live sobre a “competência dos Entes Federados diante do Covid-19”, cujo link está em seu perfil no Instagram.

Devo discordar veementemente do conteúdo, pois enquadrar armas impróprias dentro das armas brancas vai na contramão do que leciona toda a doutrina brasileira. Pois "arma imprópria" abrange tijolos, pedaços de madeira, e todo e qualquer instrumento que tem alguma utilidade que não ataque ou defesa, mas pode ser utilizado para esses fins, inclusive por exemplo uma faca de açougueiro, que é feita para cortar carne. No que diz respeito a "arma própria", esses são artefatos criados especialmente para ataque ou defesa e se forem de fogo estão regulamentados pelo Estatuto do Desarmamento e se forem cortantes se enquadram, a depender da situação, na Lei de Contravencoes penais.